临近假期，又逢北京新冠疫情反复无常，手头上的日常工作受限，不如读书，翻开《刑事审判参考》128辑第1417号刑事审判案例。
标题是“张金福盗窃案——将他人放在椅背衣服口袋内的财物盗走，能否认定为盗窃他人随身携带的财物”。基本案情且看下图：
图片来源：《刑事审判参考》 依照刑法264条的规定，盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。 一般盗窃行为需要达到数额较大的标准才予以处罚，司法解释规定，盗窃公私财物价值1000元至3000元以上、3万元至10万元以上、30万元至50万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十四条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。以北京市的规定为例，构成数额较大的标准为2000元。 而与一般盗窃相对应的多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃等行为没有数额上的要求，即便财物价值低于数额较大标准的，仍然构成盗窃罪。 本案例中，通过法院查明的事实总结来看，被告人在公众场所先后4次从他人身旁或挂在身后椅背上的衣服、包内或放在吧台上等地窃取手机、现金等，共计价值15413元。事实并不复杂，类型基本一致。讨论的主要问题也与副标题相同，即“盗窃他人身后椅子靠背衣服外侧口袋内的财物，或放置在身旁为与身体接触的财物，是否属于盗窃他人随身携带的财物，能否认定为扒窃？” 针对“随身携带”这一核心问题，该案例是这么分析的： 第一种观点认为，随身携带的财物是指他人带在身上或者置于身边附近的财物，即“随身说”。凡是能够跟随身体移动的财物，都可以成为随身携带的对象。 第二种观点认为，随身携带的财物是指他人带在身上或者放置于身边附近，虽没有与身体接触，但置于其随时可能的现实支配之下的财物，即“近身说”。 第三种观点认为，随身携带的财物是他人贴身放置在口袋中或包中的财物，即“贴身说”。该类财物仅限于他人带在身上的财物，即未离身的财物，如装在他人所穿衣服口袋内的手机、钱包、手提或肩背的包等，而在身体附近、处于他人现实支配之下但没有放在身上的财物不能认定为“随身携带的财物”。 该1417号判决赞同第三种观点，理由在于：从事实认定的角度看，“贴身说”能够为扒窃行为的认定提供可供操作的证据证明标准。具有排他性，明确了证据认定标准，统一认识，减少歧义，容易操作，利于侦查人员收集证据，不仅减低司法成本，还能提高案件的侦破率，有利于打击此类犯罪，并最大限度地发挥刑罚的威慑效果。采取“贴身说”是罪责刑相应的基本要求。 笔者通观上述观点的罗列及分析理由，不免产生了更大的疑惑： 第一，司法规范的判断，是否应首先着眼于“操作成本”？侦查机关收集证据的目的就是为了留待司法规范的判断。也就是说，侦查机关的责任重在收集各种证据，而公诉机关的目的在作出明确的指控，审判机关在于作出明确的司法判断。但反过来说为了便于认定而降低或适用不同的认定标准，找到公检法便于理解、适用的标准，岂不成了因噎废食，本末倒置？ 第二，该判例认为第一种观点过于宽泛，第二种观点虽然作了限制性解释，但也带来了证据认定难的问题，无法为扒窃的对象范围提供一种明确的、可操作的证明标准。更提出疑问：财物距离身体多远才能被评价为身体附近？但这种疑问显然没有必要提出，不是所有问题都必须框定出细致的标准，否则又如何去看待修正案中所提出的“情节”标准？正如张明楷教授所言“你们不要问我附近是多远，这只可意会不可言传。绝对不可以按被害人胳膊是否够得着，来判断是否属于随身携带的财物。你们按社会一般观念来理解就可以。”笔者认为，社会相当性在判断中是可以很好解决问题的，尤其是对一般预防的效果也是比较好的。 第三，如果从入罪的角度而言，“随身说”实际上更能起到规制犯罪的作用。而从谦抑性的角度而言，“贴身说”是最限缩的认定标准。但采取哪种学说或认定标准，除了考虑罪刑相应之外，还要考虑国民可以接受的标准。例如，被害人的财物价值较低，且被告人没有多次盗窃情节，则按照上述“贴身说”的标准，被告人不构成盗窃罪，这又显得不够合理。关键问题还是如何理解司法解释规定的“随身携带”。即便“随身说”范围较大，而“贴身说”也未必是正解。 第四，下图中现有司法判例采取的“近身说”，与本案例观点亦不同： 该案例认定的是“其身旁的”，显然系“近身说”的认定标准，与上述第三种观点——而在身体附近、处于他人现实支配之下但没有放在身上的财物不能认定为“随身携带的财物”的“贴身说”不同，两个案件采取了两种不同的认定标准。 第五，上述判例在论证采用“贴身说”的理由时进一步认为，“因为只有当某一财物与失主身体紧密接触时，行为人行窃时容易被失主发现，所以才会对失主的人身造成潜在的随时可转化为现实存在的危险”，换句话来说就是因为贴身更容易转化为人身危害，所以不受数额的限制降低了入刑门槛。那么来说，窃取处于他人现实支配下的身边财物被发现时就不会具有转化的危险？还是“随身说”不具有可转化的现实危险？在转化情形下，行为人仅仅实施“为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁”中的语言威胁的，是否还当区分被害人对财物的远近程度来认定转化的急迫性？因此，在具有支配能力的情况下，以财物的远近程度作为判断现实危险的依据是不充分的。 第六，判例论证“贴身说”理由时还认为，“将窃取贴身财物与非贴身财物适用同一量刑标准，对被告人有失公允，因为两者的社会危害性、行为人的主观恶性不能等同视之……”问题是该文并未解释二者的社会危害性、主观恶性的有何不同。如果说财物在身入刑门槛低，财物稍远门槛高，这无异于要求被害人时时刻刻都将自己的财物紧贴于身，如非时时触碰自己的财物，就只能期待自己的财物价值足够大了。反过来，对于行为人而言，二者的社会危害性、主观恶性仅仅因为被害人没有随时触碰到财物而作出区分，不具有任何说理性。 总之，笔者认为，上述三个认定的标准中，“随身说”是根据社会生活一般观念进行规范的司法判断，入刑门槛最低；“贴身说”入刑门槛高，存在放纵应予以规制的犯罪行为之嫌，并赋予了被害人更多的注意义务；“近身说”取二者之中，以具有随时支配的能力作为标准，不要求财物入身。三者的关系是“随身说”范围大于“近身说”， “近身说”大于“贴身说”。从目前的司法认识来看，采取折中的“近身说”是合理的，如进一步分析“随时支配”一词，你会发现“随身说”也具有合理性。但无论如何，也不宜以 “贴身说”作为判断标准。 北京总所 张晓彬律师
