从六小龄童名誉权肖像权案
谈具有人格标识性形象的保护
文：知识产权部 杨亚丽
一部《西游记》，让中国的观众记住了那个爱憎分明、机灵可爱的齐天大圣，一个经典的美猴王形象就此诞生，同时也让中国人记住了六小龄童这个名字。二十多年来，《西游记》一直被各大电视台热播，尤其是寒暑假和节假日。
2008年12月，作为孙悟空的扮演者，使用六小龄童作为艺名的章金莱先生，收到了A网络游戏西游记代言的邀请。但由于各方面的原因，六小龄童并未接受此次代言。2009年7月，六小龄童发现A公司网络游戏西游记中的孙悟空形象与自己在电视剧《西游记》中的扮相惊人的相似。并且，A公司还采用了美女代言、美女陪玩等方式进行营销。
基于上述事实，六小龄童将A公司以侵犯其肖像权和名誉权为由告上了法庭。并请求法院判令：1、停止使用章金莱所造塑造的孙悟空形象；2、书面公开赔礼道歉；3、赔偿损失1000000元；4、赔偿支出的公证费2000元。
北京岳成律师事务所接受章金莱先生的委托，代理了该案。结合相关法律规定及司法实践，提出了以下代理意见：
一、章金莱先生对其在电视剧《西游记》中所扮演的孙悟空形象享有肖像权。
迄今为止，提到孙悟空，没有人不会想到六小龄童。看到央视版的孙悟空，公众自然会联想到六小龄童。
肖像就是某一种外在表现形式能和特定的人联系在一起，只要公众看到某种外在的表现形式，就会将其和某一个特定的人联系和对应起来。这种外在表现形式就可以构成为某一个人的肖像。
在本案中，六小龄童先生所塑造的孙悟空形象已经家喻户晓、深入人心，任何一个看到该形象的人都会将其和六小龄童先生联系起来。所以，该艺术形象已经成为六小龄童先生的一种特殊的肖像，应该受到法律的保护，六小龄童先生对该肖像具有法律意义上的肖像权。
孙悟空不是六小龄童的个人专利，但六小龄童绝对是孙悟空的经典再现。
二、被告西游记游戏中的孙悟空形象与六小龄童先生塑造的孙悟空形象的面部特征、神态基本一致，足以导致公众将两者联系在一起。
被告一再声称其游戏中的孙悟空形象是按照吴承恩先生在《西游记》小说中所描写的形象来绘制的。这种说法完全是自欺欺人。且不说文字与绘画完全是两种不同的表现形式，根本就不具有可比性。即使是按照文字描写去绘制图画，而西游记小说中对孙悟空的形象描写主要是一个丑字，人见人怕；而六小龄童先生所扮演的孙悟空则体现一个美字，人见人爱，所以才有了美猴王的称号。
同时在证据中，A公司的CEO承认《西游记》原画是以87版电视剧角色形象为蓝本的。另外，原告在新浪博客所做的调查，有95％的网友认为被告游戏中使用的孙悟空的形象与原告塑造的孙悟空形象相似。
特别提请法庭注意的是，被告在开发西游记伊始，就多方努力，想聘请六小龄童先生担任其游戏的形象代言人，但未达成一致意见。
三、被告开发的西游记游戏，内容低俗，社会形象不佳，使用六小龄童先生的肖像，严重损害六小龄童先生的名誉。
从原告提供的证据来看，大量的证据充分证明，被告所开发的西游记游戏，内容极其低俗，社会评价尤其不佳。这样一款恶评如潮的游戏，使用六小龄童先生的形象为其大张旗鼓的进行宣传，无疑是对六小龄童先生名誉的极大损害。……被告为了追求自身的经济效益，不惜践踏道德底线，违背公序良俗进行低俗推广。被告曾经为此向社会做出了公开道歉。我们希望被告能引以为戒，严格自律，遵守法律法规，不要再做一些巧言狡辩，欲盖弥彰的事情。
四、被告开发的西游记游戏获得了巨额的利益
从原告提交的证据来看，被告利用涉案的西游记游戏进行营利活动，并获得了巨额的收益。
2010年10月12日，被告组织召开了一次媒体见面会，在这个会上，面对众多的记者，被告的工作人员出言不逊，对六小龄童先生进行人身攻击，把六小龄童先生依法维权的行为说成是嫉妒眼红所致。在任何一个法治国家，将自己的获利建立在侵害他人合法权益的基础上，法律都是不能容忍的，法律的尊严、法治的精神不容践踏。正如人民网一篇评论文章的标题所称，A公司此举乃是倒打一耙。
综上所述，原告对其所扮演的孙悟空形象享有肖像权，而被告在未经许可的情况下，擅自使用原告的肖像进行低俗游戏的牟利活动，且获得了巨额利益。根据《中华人民共和国民法通则》第100条、第101条等相关法律法规的规定，被告的行为已经严重侵犯了原告的肖像权和名誉权，依法应承担相应的法律责任。
本案的争议焦点在于A公司所研发的网络游戏西游记中使用孙悟空的形象，是否侵犯了六小龄童的肖像权和名誉权？能否对肖像权作扩大解释以保护形象利益？
法院在判决中明确了法院对于与肖像有密切联系的形象应该涵盖在肖像权之中加以保护的观点：
……如果因为长期的司法实践，业已形成了具有相对固定内涵的肖像权概念，那么成文法相对于不断发展变化的社会生活所具有的滞后性并不是本案的特殊问题。现实生活中产生的矛盾，会使立法当初没有充分讨论的问题突显出来。这时，司法者必须通过解释法律、适用法律来解决纠纷。法律认可来自个人投资和努力演绎出的形象所具有的商业上的价值，当被擅自使用时，不仅侵犯肖像权上承载的人格尊严，也侵犯了权利人自己使用或者许可他人使用的财产上之利益。这样不仅会降低回报，挫伤权利人积极投入和努力创造的动力，最终还会影响广大公众从中受益。所以，当某一角色形象，能够反映出饰演者的体貌特征并与饰演者具有可识别的条件下，将该形象作为自然人的肖像予以保护，是防止对人格权实施商品化侵权的前提。将肖像有密切联系的形象解释为涵盖在肖像权之中，避免法律文本与社会现实脱节，可以克服不断发生变化的实践与成文法固有的滞后性之间的割裂。另外，面临以商品化的方式侵害人格标识的纠纷日益增多之现状，在比较法中，对具有标识性的人格利益可以釆公开权、形象权之内容予以保护。这种具有人格标识性的形象予以保护的世界发展趋势，说明与人格利益密切相关的形象具有可保护利益已成为共识。所以，对肖像权的解释，恰恰应当进行适当的扩大解释，积极面对现实并顺应时代的发展。
该判决书中提到的具有人格标识性的形象予以保护的观点，对我国的该领域的司法实践具有重要的指导意义。
判决中所涉的具有人格标识性的形象，其本质就是形象商品化权，是现代法学面对的新课题，至今还没有基本统一的定义。世界知识产权组织（WIPO）国际署1994年发布的专题报告《角色义形象营销》，对商品化权研究做了权威性的总结，是商品化权理论发展的重大成就。报告认为，角色商品化是为引起潜在消费者购买商品或服务的欲望，利用消费者对角色的好感而对真实人物或虚拟角色〈诸如姓名、形象或外观等〉的基本个性特征进行与商品或服务关联的再开发或二次利用。
在此，我们应该明确法律中人格权和商品化权的主要区别：
人格权主要保护的是人格利益，精神利益，形象权是以商业利益为保护对象的财产权；赔礼道歉是侵犯人格权首要的责任承担方式，赔偿损失至少在理论上仅作为一种从属性的补足。赔偿损失则是侵犯形象权的首要责任承担方式，赔礼道歉在一般情况不应适用；
人格权是消极权利，不能积极行使也不能转让、许可或全部继承。形象权是积极权利，权利人得以主动行使并在一般情况下得以自由转让、许可或全部继承。
最后，值得一提的是，当前在我国司法实践中，此类案件仍然被归为侵犯人格权的范畴中，但在美国等发达国家，早已将其与商标权、著作权和专利权一起，视作是知识产权的一种来加以保护。
