被告人祖某贪污、偷税一案

　　案情简介：祖某于1998年调入宁夏伊斯兰国际信托投资公司（简称宁国投）。同年宁国投决定成立宁夏信发贸易有限公司，祖某任经理。公诉机关指控：祖某任经理期间，利用职务之便，采取虚假做账、隐瞒实际收入和利润、制造虚假亏损等手段，将408.5839986万元款项据为己有；同时，祖某通过少列、不列收入、虚假申报等手段，使公司偷税934.616448万元。因此，检察机关以贪污罪和偷税罪对其提起公诉。
　　审判长、审判员：
　　北京岳成律师事务所接受被告人祖某亲属的委托，并征得被告人本人的同意，指派我们两位律师担任被告人的辩护人。出席今天的法庭，依法履行我们的辩护职责。
　　首先，我们对六安市人民检察院和六安市中级人民法院，在我们办理本案过程中所给予的理解、支持和方便，表示由衷的感谢！
　　出庭前，我们详细地查阅了本案的卷宗材料，多次会见被告人，认真研究了起诉书，并进行了必要地走访调查，今天又积极地参加了法庭调查，听取了公诉人的公诉词，应该说，我们对本案有了全面、深刻地了解。本着严肃负责的态度，依据事实和法律，我们认为，被告人不构成贪污罪，指控被告犯有偷税罪，也是事实不清、证据不足。
　　为维护被告人的合法权益，协助法庭查明事实、正确适用法律，对本案做出公正裁决，现发表以下辩护意见，供法庭合议时考虑。
　　一、被告人祖某不构成贪污罪
　　审判长，我们说被告人不构成贪污罪，是从两个方面论述。一是犯罪主体，二是客观行为。首先说犯罪主体问题。
　　（一）、被告人祖某不是贪污罪的主体
　　宁夏信发贸易有限公司（简称信发公司）成立于1998年5月，注册资金100万元。其中祖某等4人个人投资70万，宁夏伊斯兰国际信托投资公司（简称国投公司）出资30万。经营资金全部由祖某个人筹集。依据公司法和公司章程，信发公司的法定代表人、经理选举产生，由祖某担任。
　　起诉书指控被告在1999至2001年期间犯有贪污罪。我们认为主体不合格。我们知道，贪污罪的主体必须是国家机关工作人员，或者是依法从事公务的人员，或者是受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的人员。
　　被告人在经营信发公司期间，不是国家机关工作人员，也不是依法从事公务的人员，这两点是非常清楚的，毋庸论述。
　　被告人是否构成贪污罪的主体，关键是被告人在任信发公司经理期间，是否是受国有公司委派到非国有公司从事公务的人员。我们说也不是，其理由有五：
　　第一，被告任信发公司经理职务，是依据自己的股东身份，按照公司法和公司章程，由股东选举产生。
　　第二，被告不是代表国投公司对信发公司进行资产管理。
　　第三，国投公司的30万元资金，是有偿使用，每年收回资产占用费6万元。
　　第四，国投公司下发的聘用被告人担任信发公司经理的文件，违反了公司法的规定，没有任何实际意义，不能成为认定被告人贪污罪主体的依据。
　　第五，被告人在信发公司任经理期间，不属于从事公务。
　　按照最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》的解释，从事公务，是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理、国有财产的职务活动。如国家机关工作人员依法履行职责，国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳人员等管理、监督国有财产的活动，属于从事公务。被告人不是对国投公司30万元国有资金负责管理，而是有偿使用这30万元资金，每年付资产占用费6万元。因此，被告人不是从事公务的人员。即使是国家机关工作人员委派到非国有公司，不是从事公务的，也不能认定是贪污罪的主体。更何况被告人不是国家工作人员，也不是被委派的，更不是从事公务的，被告人不是贪污罪的主体。
　　综上五点理由，充分证明被告人不是贪污罪的主体。
　　（二）、客观上被告没有贪污行为
　　审判长，现在我们来谈被告人不构成贪污罪的第二个理由，即被告客观上没有贪污行为。起诉书指控被告贪污两笔，我们先来谈第一笔。
　　1、被告人没有贪污28.954669万元
　　起诉书指控被告贪污28.954669万元，依据是五联联合会计师事务所（简称五联事务所）2001年5月15日的审计报告，该报告的结论是信发公司亏损。检察机关以国投公司30万元资金亏损了28.954669万元，因此认定被告人贪污了28.954669万元。
　　我们说被告人没有贪污这笔款，理由有二：
　　⑴、依据2001年5月15日的审计报告，认定被告贪污是不能成立的。我们有三点理由可以说明：
　　①、被告人没有提供虚假的财务帐据
　　起诉书认定信发公司提供虚假的财务帐据，是不存在的。因为，没有证据证实，信发公司向五联事务所在审计中提供了虚假的财务帐据。
　　②、信发公司票据不全是客观原因造成的
　　2001年5月，五联事务所对信发公司进行审计的时候，账本还没有做完，其原因是信发公司正在经营中，出口代理公司和供货厂家的有些票据没有及时、全部返回，这些是经营中存在的客观情况，并不是被告为了占有公司财产故意隐瞒销毁账本和票据。
　　③、审计是在经营过程中做出的，有些往来账目还没有结算
　　五联事务所审计亏损的原因是：当时信发公司大部分业务正在经营中，账目往来都没有结算，当时现有账目不能真实的反映企业盈亏情况。
　　以上三点充分说明，检察机关仅凭一份审计报告认定被告贪污，是不客观的，不公正的。
　　（2）、国投公司30万元资金，已于2003年12月20日，由国投公司自己转让给第三人王宏涛。
　　审判长，我们有三份书证可以证实，国投公司的30万元资金，并没有被被告人贪污，而是由国投公司转让给了第三人王宏涛。
　　证据一、转让协议。2003年12月20日，国投公司与王宏涛签订的股权转让协议，第一条股权转让的数量与价格中写明：甲方（国投公司）将其对宁夏信发贸易公司的100万元出资中的30万元、占宁夏信发公司30％的股东权益出让给乙方（王宏涛）。乙方同意按前款约定受让标的的股权。
　　证据二、股东会决议。2003年12月1日，信发公司股东会决议写明：经宁夏信发贸易有限公司全体股东协商，决议如下：、、、、其中第三条，同意宁夏伊斯兰国际信托投资公司将所有的宁夏信发贸易有限公司的股权全部转让给王宏涛。本次转让后王宏涛持有宁夏信发公司股权30万元；
　　证据三、修改后的公司章程。信发公司章程修正案记载：原公司章程中第五条股东姓名、出资方式、出资额修订为王宏涛出资额叁拾万元，出资比例30％。
　　以上三份书证，是由检察机关提供的，完全可以证明国投公司投资信发公司的30万元资金，已转让给第三人王宏涛，从而证明不存在被告贪污国投公司投入资金的事实。
　　根据上述两点理由，充分证明，被告人没有贪污28.954669万元。
　　2、被告人没有贪污379.6293296万元利润款
　　审判长，现在我们来谈被告没有贪污第二笔款的问题。
　　起诉书指控被告贪污379.6293296万元利润款，依据是承包协议中的二、八利润分成条款以及鉴定结论中的利润额。我们有8条理由来证明被告贪污是不存在的。
　　（1）、承包合同无效
　　1999年3月31日、2000年1月1日、2001年3月28日，发包方宁夏金昊实业集团有限公司（简称金昊公司）与承包方信发公司，分别签订了三份内容一致的承包合同。合同第二条约定：承包方式：一次性包死上缴资产占用费，实现利润分成按发包方和承包方比例分成；上缴资产占用费六万元；利润分成比例为发包方20旌承包方80旌；资金核定额度及使用规定：发包方以有偿占用方式向承包方核定使用资产（三十）万元，资产占用费按季均摊，在每季末后十日内上缴发包方。承包方因经营所需，由发包方额外提供的贷款或贷款担保，发包方将单独收取利息或担保费；承包方工资、费用等全部自负。审判长，我们认为这三份承包合同是无效的，其理由是：
　　①、发包方没有发包主体资格
　　承包合同中发包的主体必须是发包标的的所有人。信发公司是独立法人，它不是金昊公司及国投公司的子公司，金昊公司包括国投公司都没有权利将信发公司发包给他人经营。无权发包人签订的发包合同当然是无效的。
　　②、发包对象和承包人是同一人，承包人不能自己承包自己。
　　金昊公司与信发公司签订的承包合同，发包人是金昊公司，承包人是信发公司，承包的对象是信发公司。发包对象和承包人是同一人，都是信发公司。承包人不能自己承包自己，也用不着自己承包自己，这是严重的逻辑错误。
　　综上两点，承包合同无效。
　　（2）二、八利润分成条款，违反法律规定和公平原则，是无效的。
　　第一，承包合同无效，二、八利润分成条款当然也无效。
　　第二，假设承包合同有效，二、八利润分成条款也是无效的。
　　根据财政部1995年2月9日《关于国有企业兴办企业若干财务问题的暂行规定》，国有企业将部分国有资产投资、出租、出借给兴办企业，应坚持投资回报和有偿使用原则。如果国投公司的30万元是投资，就只能收取利润，而不能收取资产占用费；如果收取了资产占用费，就属于出借，不能再收取利润；要么是投资，要么是出借，二者只能居其一。当时既然收取了资产占用费，就属于出借，那么就不应该再有二、八利润分成。现在检察机关事隔多年后，依据二、八利润分成条款追究被告的刑事责任，明显违背了民法通则第四条民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则，以及合同法第五条当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务的规定。承认二、八利润分成条款，既没有尊重当时的客观事实，也违背了法律规定。利用二、八利润分成条款，追究被告的刑事责任，是站不住脚的。
　　（3）国投公司出资的30万元，名为投资、实为借贷。
　　国投公司出资30万元成为信发公司的股东，本应收取利润，而不应收取资产占用费。事实上国投公司收取了资产占用费，而没有收取利润。我们认为国投公司名为投资，实为借贷，二、八利润分成条款是不应该存在的。
　　（4）国投公司没有授权金昊公司，收取二、八利润分成。
　　我们查阅了国投公司在1998年-2002年全部文件，均没有关于二、八利润分成的记载，也没有授权金昊公司收取二、八利润分成的书面委托。金昊公司在签订二、八利润分成条款时，属于代理人超越代理权限签订的条款，没有被代理人追认，属于无效条款。
　　（5）国投公司2002年下发的16份文件，证明二、八利润分成不存在。
　　2002年，国投公司给13家公司和3个部门下发的16份《公司下达2002年经营计划及公司各部室各下属企业2002年计划指标的通知》中，没有提及二、八利润分成的问题，这也进一步证实了二、八利润分成，是不存在的。
　　（6）签订二、八利润分成条款时，是不认真的，同时也真的没有去执行。
　　正如当时任金昊公司资产运营部主任的贺鹏证实的那样：在金昊公司和下属公司签订利润分成协议的时候，就没有想让下属公司履行过，当时有人说金昊的下属公司不能白用国家的财产，应该上交利润，金昊公司为了避免别人的口舌，才在表面上与各下属公司签订了利润分成条款。当时任金昊公司计划财务经理的刘振龙也证实：在日常的财务管理中，我们从未提过利润分成的要求。不仅是对信发公司，对其他的下属公司也没有提过。从而证实，在签订二、八利润分成条款时，确实是不认真的，不是当事人的真实意思表示。现在在追究被告人刑事责任的时候，却以二、八利润分成条款为依据，这是不公平的，也不是实事求是的。
　　（7）所有签订承包合同的13家公司，均未履行二、八利润分成条款。
　　从实际执行上看，二、八利润分成条款在当时的情况下，各公司都没有执行。并且金昊公司，也没有要求其他公司执行的意思。这一点，可以在金昊公司所做的2000年工作总结、金昊集团近期工作汇报等文件体现出来。在金昊公司上述文件中，均规定信发公司上交资产占用费6万元，再无其他的利润分成规定。从而也证实，二、八利润分成，确实是不存在的。
　　（8）国投公司依据二、八利润分成条款，连民事官司都打不赢。
　　不考虑诉讼时效，如果国投公司以三份承包合同为依据，提起民事诉讼，主张检察院指控被告贪污的379.6293296万元的承包利润款，法院是不会支持的，连民事官司都打不赢。因为这3份承包合同是无效的，二、八利润分成条款，不是当事人的真实意思表示，更不能以这三份无效合同为依据，来追究被告人的刑事责任。
　　退而言之，即使存在二、八利润分成，那也是信发公司股东之间的经济纠纷，属于民法调整的范围，不属于犯罪，不应当用刑法来调整，更不应当追究刑事责任。
　　综上所述，被告人祖某不符合贪污罪的主体条件，客观上没有贪污行为，起诉书指控被告人犯有贪污罪不成立。
　　二、偷税罪事实不清、证据不足
　　审判长，本案偷税罪属于单位犯罪。检察机关在这里，直接追究的是单位主管人员的刑事责任。我们认为，偷税罪的指控，事实不清、证据不足。
　　检察机关指控被告人偷税934.616448万元的主要依据是，宁夏华恒信会计师事务所的鉴定结论。我们认为该鉴定结论，不具有客观真实性，鉴定方法缺少科学性，不能作为认定被告人偷税罪的依据。会计师的鉴定结论，作为证据，认定被告人偷税罪，事实不清、证据不足。我们分两个方面论述：
　　1、鉴定结论，不能成为认定被告人偷税罪的依据。
　　审判长，我们有5条理由来证明，鉴定结论不能作为偷税罪的依据：
　　（1）、账目严重缺失的情况下，得出的鉴定结论，是不会正确的。
　　正如鉴定人在鉴定书中所表述的那样：由于信发公司会计资料不完整，……信发公司实际销售成本与我们计算的销售成本会存在差异，……信发公司不涉及货币资金收支的费用支出事项，我们未考虑……对于现有资料之外信发公司可能发生的相关经济业务是我们无法关注的。这说明，鉴定人是在账目严重缺失的情况下做出的鉴定结论。这样的鉴定结论，是不会准确的。
　　（2）、用询价法鉴定，采用的上限价过低。
　　鉴定结论表述：1999年至2001年购煤价格每吨均价在145元到190元之间，我们采用上限价190元对信发公司1999年至2001年的销售成本进行了测算……但是，在本案的卷宗里，就有13笔信发公司与供货煤矿购销原煤结算业务，每吨价格在200元至340元。如1999年4月，信发公司与石炭井矿物局的协议书中记载的每吨煤的价格是340元；1999年6月15日，宁夏汝箕沟煤矿销售结算清单中表明，38-92洗中煤的价格是，每吨245元；2001年1月29日，宁夏汝箕沟煤矿销售结算清单中表明，42-90洗中煤的价格是，毎吨236元，且该价格大部分还不包括，将煤运往港口的运费、站台倒运费、过磅费用、港杂费等费用。所以，鉴定报告中所说的上限价190元，与卷宗证据显示出的价格每吨相差在100余元。因此，鉴定结论根据190元所测算的销售成本，远低于实际的销售成本。这样的询价，是不认真的，不严肃的，不实事求是的。这样的鉴定结论，根本不能作为指控犯罪的证据。
　　（3）、许多经营费用，没有列入抵扣成本。
　　鉴定人在鉴定时，没有把准予在成本中扣除的项目扣除掉，或者扣除的少于实际的成本。例如，招待费用、福利费、工会费和大量的临时运杂等费用，都没有列入抵扣成本。这样的鉴定结论，怎么能准确呢！用这样的鉴定结论，认定被告犯罪，证据是不足的，事实是不清的。
　　（4）、鉴定时，没有考虑国家和当地的税收优惠政策。
　　根据财政部、国家税务总局（1994）001号《关于企业所得税若干优惠政策的通知》第4条的规定：国家确定的‘老、少、边、穷’地区新办的企业，经主管税务机关批准，可在3年内减征或者免征所得税。信发公司所在的地区既是少数民族地区、又是边远地区、还是贫困地区，完全符合减免税的条件。但是，在鉴定时，鉴定人没有考虑这一点。
　　根据宁夏自治区人事劳动厅、国家税务局、地方税务局（1998）221号《关于切实做好我区国有企业下岗职工税收管理工作的紧急通知》第三部分的规定：各类企业当年安置国有企业下岗职工和失业人员达到原来从业人数的30％的，减半征收当年的企业所得税，达到原来从业人数的40％的，免征当年的企业所得税，达到原来从业人数的50％的，免征企业所得税两年。信发公司除了经理祖某以外，均是招聘的国有企业的下岗工人或者失业人员，应当享受免税两年的优惠政策。这一点，鉴定人在鉴定时，也没有给予考虑。
　　（5）、鉴定人是采用会计标准进行的鉴定，而没有依据税法。
　　正如鉴定结论中所表述的那样，鉴定是根据会计标准，在实施审计工作程序的基础上，对这些鉴定资料（检察院提供的）发表意见。主要是对信发公司1999年1月1日至2003年12月31日资金往来情况和1999年1月1日至2001年12月31日净利润进行司法审计鉴定。鉴定时根本没有考虑税法，用这样的鉴定结论认定偷税罪，是会出错的。
　　审判长，上述5点，充分说明鉴定人在鉴定时，是不够认真和负责的，鉴定结论存在着很多错误，鉴定结论是不正确的。尤其是偷税罪的鉴定，没有依据税法，是完全错误的。用这样错误的鉴定结论，作为定罪科刑的证据，难免会发生冤假错案。
　　2、纳税数额，依法应由税务机关核定。
　　审判长，国家税务机关是全国税收的主管机关。无论是纳税还是偷漏税，其数额，都应当由税务机关核定，而不能用会计师事务所的司法鉴定来认定。
　　税务征收形式有查帐征收和核定征收，作为查帐征收的前提是账目必须齐全，否则只能由税务机关核定征收。根据《中华人民共和国税收征收管理法》第35条规定：纳税人有下列情形之一的，税务机关有权核定其应纳税额：……（四）、虽设置账簿，但账目混乱或者成本资料、收入凭证、费用凭证残缺不全，难以查账的；（六）、纳税人申报的计税依据明显偏低，又无正当理由的。我们认为，不但纳税额应由税务机关核定，偷税额也应当由税务机关核定，这样才能客观、公正、准确。
　　三、我们的三点意见
　　审判长，起诉书指控被告犯有贪污罪和偷税罪，对此，我们已经发表完了我们的辩护意见。我们认为，贪污罪是不能成立的，偷税罪事实不清、证据不足。我们的无罪辩护理由，已经充分论述完毕。现在，我们来谈对本案的三点意见。
　　1、本案的特殊性
　　审判长，本案的特殊性主要有五点：
　　第一、本案是最髙人民检察院指定安徽省检察院侦查的案件。
　　第二、被告人的丈夫曾任宁夏回族自治区常务副主席。
　　第三、本案被告人，以股东身份经营国有参股的非国有公司，被认定为贪污罪的主体。
　　第四、偷税罪，一般情况下是由税务机关举报，或者是由税务机关和公安机关联合办案。而本案，却由检蔡机关自侦，在没有税务机关参与的情况下认定偷税罪。
　　第五、本案是以会计师事务所的司法鉴定认定的偷税数额，而不是由税务机关核定偷税的数额。
　　以上5点，是本案的特殊情况，请法庭给予高度重视。
　　2、法律面前人人平等
　　审判长，信发公司使用国投公司30万元的资金，三年多时间，已经返回国投公司23万元的资产占用费。同时国投公司又在2003年，把这30万元的投资，转给了第三人王宏涛。事隔多年后，检察机关又依据二、八利润分成条款，追究被告的贪污罪的刑事责任，这于情于理于法，都是说不过去的。
　　被告人只是因为其丈夫是曾经担任宁夏回族自治区的常务副主席，案件才被最高人民检察院指定安徽省人民检察院侦査。我们认为被告人的身份、地位、家庭背景如何，在法律面前都应人人平等。
　　法律面前人人平等，是宪法原则，也是我国刑事诉讼法的基本原则。希望法庭在审理时，能够坚持法律面前人人平等，这一宪法原则。
　　3、依法独立行使审判权
　　审判长，我国宪法第126条明确规定：人民法院依照法律规定独立行使审判权。不受行政机关、社会团体和个人的干涉。我国刑事诉讼法第5条规定：人民法院依照法律规定独立行使审判权。
　　审判长、审判员，在我即将结束我的辩护发言时，我再稍加重述我们的辩护意见：被告人祖某，不是贪污罪的主体，没有贪污行为，检察机关指控被告犯有贪污罪，是不能成立的。关于偷税罪，检察机关仅凭会计师事务所的一份司法鉴定，作为偷税罪主要证据，认定被告构成偷税罪，我们认为，是事实不清、证据不足。
　　我们坚信，六安市中级人民法院，一定能够依据事实和法律，排除干扰和影响，独立行使审判权，对被告做出公正的判决。
　　谢谢！