1、案情简介
张某在xxx公司任业务总监，xxx公司与张某签有2002年3月23日至2007年3月23日5年期的劳动合同，劳动合同中约定张某须遵守竞业禁止义务，即张某在任职期间，未经xxx公司允许不得担任或兼任其他单位的岗位或职务，在职期间或离开被告两年内不得开办或参与组建与xxx公司经营性质相同或者近似的企业，或在该类企业从事经营活动/担任职务/兼任岗位；如张某违反合同约定的竞业禁止义务，应返还xxx公司已支付的竞业禁止补贴费，并向被告支付违约金，违约金为张某离职前最后一年收入总和的两倍。同时劳动合同还约定，张某每月工资中含有竞业禁止费（部门经理100元，副总经理200元,)在劳动合同期满张某离开公司之日2年内，继续支付原告竞业禁止补贴费，每月50元，在张某离开公司第12个月末发第一次补贴费，第24个月发第二次补贴费。
张某在2007年劳动合同期满离职之后，自己开办了公司，xxx公司认为张某违反了其劳动合同的约定，违反竞业禁止义务，开办了与xxx公司业务存在竞争关系的公司，因此，xxx公司提起了劳动争议仲裁，将张某告上了仲裁庭，要求张某向xxx公司支付竞业禁止补贴费12000元及违约金515372.42元（257686.21×2）。劳动争议仲裁书裁决，判令张某返还已支付的竞业禁止补偿费4800元，并支付违约金204000元。而张某认为其按照合同的约定向xxx公司提供了劳动，尽职尽责圆满的完成了本职工作，但xxx公司并没有按照副总经理的级别向原告支付竞业禁止补偿金，因此对劳动争议仲裁裁决不服，依法向人民法院起诉，请求人民法院判令不支付竞业禁止补贴费4800元及违约金204000元，并要求xxx公司承担全部诉讼费用。
我所在一审阶段，依法接受张某的委托，代为参与诉讼。原告张某向人民法院递交减少违约金的申请，表示愿意赔偿被告80000元。
2、判决结果
人民法院经过开庭审理，依据《中华人民共和国劳动法》第十七条、第二十二条、第二十三条、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条之规定，判决如下：
一、本判决生效后七日内，原告张某返还xxx公司竞业禁止补贴费6900元。
二、本判决生效后七日内，原告张某支付xxx公司违约金80000元。
三、驳回原告张某之其他之诉讼请求。
3、代理意见
代理词
尊敬的审判长、审判员：
我们依法接受本案原告罗兴的委托，在罗兴诉北京金海群岛广告有限责任公司劳动纠纷一案中，担任原告的特别授权代理人，出庭参加诉讼活动。通过庭前认真细致的调查了解以及参加庭审，现就本案争议的事实，发表如下代理意见：
一、竞业禁止补偿金条款违反法律的强制性规定
1、竞业禁止补偿金的数额远远低于法律的强制性规定。
劳动部《关于企业职工流动若干问题的通知》第2条规定，用人单位也可以规定掌握商业秘密的职工在终止或解除劳动合同后一定期限内（不超过3年），不得到生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系的其他用人单位任职，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务，但用人单位应当给予该职工一定数额的经济补偿金。”《中关村科技园区条例》第44条规定，企业应当按照竞业限制合同的约定，向负有竞业限制义务的员工按年度支付一定的补偿费，补偿数额不得少于该员工在企业最后一年年收入的二分之一。”
原告在职期间，被告实际共支付“竞业禁止补偿金”是6800元，加上合同中约定的在原告离职后给付的1200元，共计8000元，双方约定的竞业禁止期限是二年，即每年支付的“竞业禁止补偿金”是4000元，即使按照双方在合同中约定的每个月支付200元的竞业禁止补偿金的数额计算，应支付12000元，即每年支付6000元。原告最后一年的年收入是96205元，二分之一是48102.5元，被告支付给原告的竞业禁止补偿金远远低于原告最后一年的年收入的二分之一。所以被告给付原告的竞业禁止补偿金数额远远低于违反法律强制性规定，应认定无效。
2、支付时间违反法律的强制性规定。
按照《中关村科技园区条例》的约定，补偿数额不得少于该员工在企业最后一年年收入的二分之一。因为随着情况的不断变化，员工的年收入是不一定的，如何统计员工的最后一年的年收入，那只有在双方的劳动关系终止后才能知晓。另外将于2008年1月1日实施的《劳动合同法》对用人单位支付竞业禁止补偿金时间也有明确的规定，即为双方劳动关系解除或者终止后按月支付。
二、竞业禁止补偿金远远不能满足被告的基本生活需要。
即使按照劳动合同约定，被告每个月给原告200元钱的竞业禁止补偿金，共计得到12000元的竞业禁止补偿金，即在原告的竞业禁止期间，每年可以得到6000元的竞业禁止补偿金。平摊到每个月的生活费是500元，而目前得到加上离职后预计给付的，合每个月仅仅为333元，北京市目前的最低工资是730元，家庭人均最低生活保障是285元，原告自1998年毕业后即到被告处工作，其主要的谋生能力或择业范围只能是与被告存在竞争关系的企业，被告以每个月支付给原告333元竞业禁止补偿金来限制要求的择业权，完全是权利和义务不平等。更何况被告支付的竞业禁止补偿金根本就不能满足原告的基本生活所需，应认定无效。
三、被告没有按照劳动合同的约定足额支付竞业禁止补偿金。
按照原被告双方于2003年3月26日签订的《劳动合同》中第十七条的约定，原告作为被告的副总经理级别的职员，被告每个月应该支付给原告200元的竞业禁止补偿金，而2002年4月至2006年3月，被告每月仅支付给原告100元的竞业禁止补偿金，2006年4月至5月，没有支付一分钱。被告没有按照劳动合同的约定足额支付竞业禁止补偿金。
四、被告对原告最后一年的年收入统计有误。
根据原告提交的中华人民共和国个人所得税完税证明，原告最后一年的年收入是96205元。
被告将过户到原告的房产作为原告的最后一年收入是不正确的，根据《个人所得税自行纳税申报办法》之规定，年收入主要指下列收入所得，有（一）工资、薪金所得；（二）个体工商户的生产、经营所得；（三）对企事业单位的承包经营、承租经营所得；（四）劳务报酬所得；（五）稿酬所得；（六）特许权使用费所得；（七）利息、股息、红利所得；（八）财产租赁所得；（九）财产转让所得；（十）偶然所得；（十一）经国务院财政部门确定征税的其他所得。
双方在《劳动合同书》第二十九条中的年收入应该是理解为原告在被告处的工资、薪金所得。根据《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第53条之约定，“工资”是指用人单位根据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬。单位支付劳动者个人的社会保险福利费用不属于工资范围。因为被告给原告的房屋是一种福利待遇，因此不应该被列入年收入中。被告对原告最后一年年收入的统计有误。
通过以上的分析可以看出，被告没有向原告支付足额竞业禁止补偿金，所以双方签订的竞业禁止条款无效，应判决原告不向被告承担违约责任。
综上，以上代理意见望合议庭充分予以考虑，以维护起诉人的合法权益！
代理人：北京市岳成律师事务所
徐阳 刘晓丽 律师
2007年11月x日
4、后记
第一、违反竞业禁止义务的认定
在劳动争议仲裁机构以及法院，通常认定劳动者是否存在竞业，即是否违反竞业禁止义务，是通过比对营业执照进行的，即比对劳动者原就业的公司的经营范围和现在就业或开办的公司的经营范围是否相同，如果相同，那么竞业的事实就成立，反之则相反。因此，在本案中，由于两家公司的营业执照登记的经营范围一致，因此，张某的竞业的事实被认定。
第二、竞业禁止补偿费过于低，而违约金畸高，权利义务不对等，显失公平。
由于张某违反竞业禁止义务的事实被认定，因此，为张某争取一个合理的违约金的数额就显的至关重要。
在张某在职期间，只是按照每月100元或200元的标准支付竞业禁止补贴费，有的月份还未支付，一共支付了6900元，而离职后，约定竞业禁止补贴费每个月只有50元，一共只有1200元，而且是在第12个月和第24个月支付，但是却约定了其离职前一年收入的总和的两倍高达50多万的违约金，张某从毕业就到xxx公司就职，其谋生的能力都与xxx公司的业务范围有关，而xxx公司仅仅支付不足1万元，就限制张某长达两年的择业的权利，而一旦违反此约定，就要支付高额的违约金，其约定显失公平，故本着权利义务应当对等的原则，我所律师对于对方要求的违约金数额不予认可，同时原告张某向人民法院递交减少违约金的申请，表示愿意赔偿被告80000元。最终，法庭采纳了我所律师的意见，按照原告的申请酌减违约金为80000元。
