1、案情简介
申诉人郭xx系被申诉人北京市第x建筑公司工作四十多年的老职工，申诉人获奖无数，现担任工程项目部副经理，双方签订无固定期限劳动合同。2008年2月被诉人突然口头通知申诉人解除与其之间的劳动关系，并拒绝提供书面的解除通知。申诉人离法定退休年龄只有两年，单位的做法使他实在不能接受。多方咨询、申诉无果，委托本所律师代理，请求撤销公司的解除决定。
2、仲裁结果
西城劳动仲裁委认为：《劳动合同法》第43条规定，用人单位单方解除劳动合同，应事先将理由通知工会。因被诉人未提供事先将与申诉人解除劳动合同的理由通知工会的相关证据，故被诉人的解除行为违反了相关法定程序，不能成立。被诉人应撤销《关于对原x分公司xxx的处理决定》，并支付申诉人2008年3月至今的生活费。关于申诉人要求被诉人支付加班工资及25%的经济补偿金的请求，因申诉人所在岗位实行不定时工作制，故此项请求缺乏事实及法律依据。关于要求支付电话费的请求，因证据不足本委不予支持。
3、代理意见
代理词
尊敬的仲裁员：
岳成律师事务所依法接受本案申诉人郭xx的委托，在申诉人郭xx诉北京市第x建筑工程有限公司劳动纠纷一案中，担任申诉人的特别授权代理人，现就本案争议的事实，发表如下代理意见：
一、 被诉人单方面解除劳动关系的行为无效。
申诉人于1969年8月起开始在被诉人处工作，于2003年3月到被诉人x分公司xxx工程项目部工作，担任项目副经理职务，2005年9月8日双方签订无固定期限劳动合同（证据一）。2008年2月26日被诉人突然口头通知申诉人解除与其之间的劳动关系，并拒绝提供书面的解除通知（解除证明）。后经申诉人多次要求，被诉人只向申诉人提供了一份x建人力字[2008]第034号关于对原x分公司xxx工程项目副经理郭xx的处理决定的复印件（证据二）。
1、被诉人单方面的解除行为程序违法
《劳动合同法》第四十三条规定“用人单位解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正，用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。”被诉人本身有工会组织，而被诉人并没有事先将解除申诉人的理由通知工会，因此该单方解除劳动关系行为程序违法。
2、被诉人单方面解除行为缺乏事实和法律依据
（1）被诉人单方面解除行为缺乏事实依据
首先被诉人于1996年起先后通过ISO9001：2000质量管理体系、ISO14001：2004环境管理体系和GB/T28001：2001职业健康安全管理体系认证。对于工程的质量的把关，从上至下相应的应该由项目经理、总工、质量部长、质检员来负责，而非由一个小小主管生产的项目副经理来负责。其次根据被诉人工作流程，作为主管生产工作的申诉人只是对施工量做个初步的统计，最终的结算还需要总经理及预算人员进行核对，若认为上述统计有偏差，总经理及预算人员都有权进行修改。最后，申诉人在被申诉人处工作四十余年，一直兢兢业业、勤勤恳恳，多次获得“先进工作者”、“ 先进职工”等荣誉称号，得到了领导及同事的一致肯定（证据三），不存在严重失职的行为。因此，被诉人提到的开除申诉人的事实根本不存在，缺乏事实依据。
（2）被诉人单方面解除行为缺乏法律依据
根据《劳动法》规定，企业单方面解除劳动合同，应当自己承担举证责任。既然被诉人以《劳动法》第二十五条第(三)款（劳动合同法第三十九条（三）项）为由解除劳动合同，就应拿出充分的证据证明申诉人存在 “严重失职或营私舞弊给用人单位利益造成重大损害”的行为，而被诉人并没有提供相关的证据。同时劳动部关于印发《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》的通知第87条之规定，劳动法第二十五条第（三）项中的“重大损害”，应由企业内部规章来规定。而被诉人并没有规章制度对“重大损害”进行规定，也就是说没有提供相关的规章制度作为解除依据。退一步讲，即使有规章制度对“重大损害”进行了规定，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条之规定，用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。被诉人的规章制度从没有向申诉人公示过，该规章制度也不能作为解除申诉人的依据。因此，被诉人的单方面解除行为缺乏法律依据，不能成立。
二、 申诉人要求被诉人支付加班费的请求符合事实和法律规定。
《劳动法》第三十九条规定：“企业因生产特点不能实行本法第三十六条、第三十八条规定的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法”。因此，被诉人实行不定时工时工作制度应当经劳动行政部门批准，而不能由被诉人自行决定。
退一步讲，即使实行不定时工时制，根据《劳动部关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第六条之规定，对于实行不定时工作制的职工，企业应在保障职工身体健康并充分听取职工意见的基础上，采用集中工作、集中休息、轮休调休、弹性工作时间等适当方式，确保职工的休息休假权利。申诉人在2004年1月至2005年8月，双休日及节假日期间从未休息过（证据四），虽然被诉人每个月都支付申诉人加班工资，但是该加班工资远远低于申诉人应该得到的全部加班工资总额（2004年1月至12月：基本工资为3720元/月，每月的工作时间为20.92天，每天工资为177元，每年的双休日为104天，故加班工资计104×177×2=37024元，已支付5200元，故还应支付31824元。2005年1月至8月：基本工资3720元，双休日为70天，共计24920，已经支付了3625元，故还欠21295元。从2004年1月至2005年8月 应支付双休日加班费为53119元。另：2004年1月至2005年8月共有17天法定节假日，法定节假日的加班费比双休日多一倍，故177×17=3009元。）。因此，申诉人要求被诉人支付加班费的要求符合事实和法律依据。
三、返还申诉人电话费1208.39元的要求符合事实和法律依据。
2004年底，为了工作的顺利进行，申诉人所在的xx项目部急需添置一部办公电话，被诉人要求申诉人以自己的名义安装电话并先行垫付每月的电话费，项目完工后，凭发票到被诉人处报销。Xx项目完工后，申诉人多次要求被诉人报销垫付的电话费，被诉人无故一拖再拖直至今日。上述电话的安装及日常话费都是为了被诉人的日常工作及义务联系所需，属于被诉人的经营成本，理应由被诉人承担。因此，被诉人应当返还由申诉人垫付的电话费1208.39元。
综上所述，本代理人认为申诉人的仲裁请求合理合法，有充足的事实和法律依据，请求仲裁委支持申诉人的仲裁请求，维护申诉人的合法权益。
代理人：岳成律师事务所
刘晓丽、杨保全 律师
2008年3月x日
4、后记
北京市西城区劳动争议仲裁委员会最终采纳了代理人的观点，当事人十分满意，多次对本所律师表达了感激之情。对于加班费及电话费的请求不是原告的主要目的，重要的是继续履行原劳动关系。
