黑龙江省大庆市人民检察院诉杨××贪污案

　　☆ 案情介绍
　　大庆市广告公司是隶属于大庆市华庆实业总公司（市政府下属单位）的全民所有制企业，1994年8月，杨××开始担任大庆市广告公司的法定代表人。1994年11月，大庆市广告公司的下属单位大华金店在原中国银行信托投资公司贷款人民币285万元，贷款到期后，大华金店无力偿还，到1998年本息已达到332万元。1998年，中国银行信托投资公司与大庆市广告公司达成和解协议：以大庆市广告公司所有的一处1935万元的平房抵债。双方签订了以房抵债协议书，规定了该处房屋产权归中国银行大庆分行所有，但是杨××一直没有办理房屋产权转让手续。
　　1998年9月，大庆市广告公司改制成为有限责任公司。杨××称公司实际没有过户的该产权已归中国银行大庆分行所有，以此来掩人耳目，欺骗公司职工。
　　1998年，因市政改造，该处房产被拆迁。杨××以已注销的大庆市广告公司的名义与该区政府签订了回迁协议，规定该区政府对大庆市广告公司实际偿还建筑面积1629平方米并确定该处房产为永久性产权。
　　改造完成后，2001年，大庆市人民政府协调会议纪要规定，将以办理给该区建设局名下的规划、土地证，由该区政府出证明，依法让给投资者。于是杨××指示他人私刻了负责改造工程的建筑公司的印章，并伪造了一份该公司与大庆德威电脑科技有限公司联合开发协议书。同年11月，该区人民政府对以上开发合作出具了证明，于是，杨××持协议书和该区政府的证明到大庆市房产局将回迁的1937平方米落户到了杨××投资成立的大庆德威电脑科技有限公司名下并一直使用至今。
　　2002年2月5日，大庆市人民检察院已贪污罪和伪造公司印章罪将杨××诉至大庆市中级人民法院。法院经审理认为，认定杨××犯贪污罪，证据不足。认定杨××犯伪造公司印章罪，并判处有期徒刑一年。
　　☆ 辩护词
　　审判长、审判员：
　　北京岳成律师事务所接受被告人杨××亲属的委托，并征得杨××本人的同意，指派我担任被告人杨××的辩护人，出席今天的法庭，依法履行我的辩护职责。
　　首先，我对大庆市检察院和大庆市中级人民法院在我办理被告人杨××案件的过程中所给予的理解、方便和支持，表示感谢！
　　开庭前，我依法查阅了本案的全部卷宗，多次会见被告人杨××，今天参加了本案的庭审调查，听取了公诉人发表的公诉词，我对本案有了全面深刻的了解。现依据事实和法律，本着严肃负责的态度，为被告人杨××进行无罪辩护。
　　我的辩护观点是：被告人杨××不构成贪污罪，也不构成伪造公司印章罪。
　　一、 被告人杨××不构成贪污罪
　　其理由如下：
　　1、被告人杨××不具备贪污罪的主体资格。
　　（1）被告人杨××在担任国有企业大庆市广告公司经理期间，是国家工作人员。1999年1月6日，大庆市广告公司改制注销后，杨××不再是国家工作人员。随后他担任大庆市德威电脑科技有限责任公司（以下简称德威公司）董事长，是民营企业。这时杨××既不是国家工作人员，也不是依法从事公务的人员。
　　（2）根据1999年6月18日最高人民法院<全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要＞第一条第二项的解释：国有公司、企业改制为股份有限责任公司后，原国有公司、企业的工作人员和股份有限公司新任命的人员中，除代表国有投资主体行使监督管理职权的人外，不以国家工作人员论。据此解释，被告人杨××不是国家工作人员，也不是依法从事公务的人员。
　　因此，按照我国刑法规定，被告人杨××不具备贪污罪的主体资格，不构成贪污罪。
　　2、涉案的房屋不属于公共财物。
　　（1） 涉案的房产不是大庆市广告公司的财产，也不是中行的财产，是德威公司的财产。
　　1998年5月27日，在大庆市中级人民法院的主持下，中国银行大庆市分行（以下简称中行）和大庆市广告公司签订了《执行和解协议书》，大庆市广告公司用1935平方米的房产偿还中行的332万元贷款。同日，双方又签订了一份《以房抵债协议书》进一步明确了双方的权利和义务。
　　1998年6月10日，中行同鑫三角加油站签订的《转售房屋协议》，中行将1935平方米的房产转让给鑫三角加油站，价款是332万元，双方的买卖关系确立。
　　最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》第九条规定：……法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后才生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。根据该司法解释，1998年5月27日，中行同大庆市广告公司签订的《以房抵债协议书》以及1998年6月10日中行同鑫三角加油站签订的《转售房屋协议》，虽然当时产权没有过户，但合同都是合法有效的，买卖关系成立。
　　由于鑫三角加油站拆迁不存在，由德威公司接收，这两个企业都是杨××的个人企业。德威公司把鑫三角加油站从中行买来的房产，2001年过户到自己名下，是顺理成章的事情。
　　所以，涉案房屋不是公共财产，是德威公司的财产。
　　（2）大庆市广告公司改制后成立大庆市广告有限责任公司，原资产已经零价出售。
　　1998年12月15日，大庆市国有资产管理局的《资产评估确认书》确认了大庆市广告公司的净资产是-7.9万元，大庆市广告公司按有关单位批准零价出售。改制为民营企业的大庆市广告有限责任公司，不含有国有股份。从而证明了被告人杨××没有利用职务之便贪污公共财物。
　　（3）德威公司拖欠中行售房款，属于民事上的债权债务关系。
　　德威公司在2002年8月27日还中行房款20万元，2003年1月9日还中行房款17万元，2005年4月6日还中行房款10万元，共还房款47万元。从而也证实了1998年6月10日中行同鑫三角加油站合同的实际履行。
　　德威公司现在还欠中行购房款，属于正常的债权债务关系。
　　以上三点充分说明涉案房屋不属于公共财物。
　　3、被告人杨××不存在利用职务之便骗取公共财物的行为。
　　（1）1998年6月10日，中行和鑫三角加油站签订了《转售房屋协议》，将该房屋以332万元转让给鑫三角加油站。这份协议与大庆市广告公司没有关系，杨××没有利用大庆市广告公司经理的职务之便。
　　（2）1999年1月以后，杨××把该房产办理到德威公司名下，这时杨××已不是公职人员，更谈不上利用职务之便。
　　（3）2001年12月20日，该房产过户到德威公司的名下，不是杨××利用职务之便骗来的，而是用对价332万元买来的。
　　（4）2001年11月，德威公司私刻大庆市广联建筑安装工程有限责任公司印章，伪造一份德威公司与广联公司联合开发协议书的行为，只是起到了过户时简化手续的作用，并没有骗取公共财物。
　　审判长，起诉书指控被告人杨××实施贪污罪行为时，他即不是国家工作人员，也不是依法从事公务的人员，他不属于贪污罪的主体；同时，涉案房屋也不属于公共财物；杨××更没有利用职务之便骗取公共财物的行为。因此，起诉书指控被告杨××犯有贪污罪的罪名不能成立。
　　二、被告人杨××不构成伪造公司印章罪
　　理由有二点：
　　1、伪造印章的行为是单位（公司）行为。
　　（1）季维忠是德威公司的职工，他为单位利益私刻广联公司的印章，是职务行为。
　　（2）印章的用途是为了德威公司办理房产过户手续。
　　（3）德威公司是依法成立的企业法人，杨××是董事长。
　　上述事实证明，伪造印章的行为是公司行为。
　　2、我国刑法没有规定伪造公司印章罪为单位犯罪。
　　我国刑法第三条规定：法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。这是罪行法定原则。
　　我国刑法第三十条规定：公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。 我国刑法没有规定伪造公司印章罪的犯罪主体为单位犯罪。
　　最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第一条规定：刑法第三十条规定的‘公司、企业、事业单位’，既包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位，也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位。显然，大庆德威电脑科技有限责任公司属于我国刑法上的公司、企业、事业单位。
　　我国刑法第二百八十条第二款规定的伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪，仅指自然人犯罪，不包括单位犯罪。
　　综上，按照我国刑法规定，杨××不构成伪造公司印章罪。
　　审判长，对一个人定罪课刑是一件非常严肃的事情，我们不能把经营当中出现的民事暇疵用刑法来调处，也不能把民事上的不道德手段认定为犯罪。罪刑法定是我国刑法的基本原则，我们在打击犯罪的过程中，必须严格区分罪与非罪的界线，不枉不纵，排除各种因素的干扰，独立行使人民法院审判权，给被告一个公正的判决！
　　谢谢！
　　☆ 辩护词（再审）
　　审判长、审判员：
　　北京岳成律师事务所接受被告人杨××的委托，指派我们两位律师担任他的再审案件的辩护人，出席今天的法庭，依法履行我们的辩护职责。
　　首先，我们对大庆市检察院和大庆市中级人民法院，在我们办理被告人杨××案件的过程中所给予的理解、方便和支持，表示感谢！
　　开庭前，我们再次详细查阅了本案的卷宗材料，并对本案原审法院的判决书进行了认真的研究和分析，今天又积极地参与了本案的庭审调查，对本案有了更加全面地、深刻地了解。我们不但坚持原审的无罪辩护意见，而且更加坚定地为被告杨德海再审进行无罪辩护。
　　一、被告人杨××不构成贪污罪。
　　审判长，我们还坚持原审杨××不构成贪污罪的辩护意见，在此不念原审的辩护词，只念原审的辩护提纲。
　　1、 被告人杨××不构成贪污罪的理由如下：
　　①、被告人杨××不具备贪污罪的主体资格。
　　②、涉案的房屋不属于公共财物。
　　第一点、涉案的房屋不是大庆市广告公司的财产，也不是中国银行大庆分行的财产，是德威公司的财产。
　　第二点、国企改制成立有限责任公司，原资产已经零价出售。
　　第三点、大庆市德威电脑科技有限公司拖欠银行购房款，属民事上的债权债务关系。
　　③、被告人杨××不存在利用职务之便骗取公共财物的行为。
　　以上这三点是我们原审的辩护题纲，充分证明杨××不构成贪污罪。
　　2、原审判决采纳了我们的辩护观点，认定被告人杨××不构成贪污罪是正确的，本次再审应予维持。
　　原审判决认为：公诉机关指控被告人杨××利用职务上的便利，骗取公共财物，数额特别巨大，已构成贪污罪的指控不能成立。一是大华金店 1994年同中国银行大庆市分行贷款285万是用大庆市广告公司房屋作抵押，总价值为260万元，另加一台车30万元，这说明中国银行大庆分行与广告公司协议收回抵押物并不是没有依据。二是大庆市中级人民法院的调解协议是有效的法律文书，中行与广告公司的其它协议也应视为有效……三是广告公司返迁房屋后，德威电脑城落户已是2001年，当时被告杨××已不是广告公司的职工，也不具备国家工作人员的身份，所以认定其构成贪污罪主体资格不够。被告人杨××及辩护人的部分辩护理由成立。综上认定被告人杨××犯贪污罪，证据不足。
　　原审判决充分采纳了辩护人的辩护意见，认定被告人杨××不构成贪污罪，符合客观事实，法律适用正确严谨，我们对此表示赞同和钦佩。对此正确认定，本次再审应当予以维持，再审判决被告人杨××不构成贪污罪。
　　二、被告人杨××不构成伪造公司印章罪。
　　审判长，我们还坚持原审杨××不构成伪造公司印章罪的辩护意见，这里我们只列原审辩护词的辩护题纲：
　　1、 被告人杨××不构成伪造公司印章罪的理由如下：
　　①、伪造印章的行为是单位（公司）行为，并非被告人杨××的个人行为。
　　②、我国刑法没有规定伪造公司印章罪为单位犯罪。
　　我国刑法第三十条规定：公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。而我国刑法没有规定单位可以构成伪造公司印章罪的犯罪主体，我国刑法第二百八十条第二款规定的伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪，仅指自然人犯罪，不包括单位犯罪。因此，既然伪造印章的行为是单位行为，而伪造公司印章罪又不包括单位犯罪，所以公诉人指控杨××构成伪造公司印章罪是不能成立的。
　　2、原审判决认定被告人杨××构成伪造公司印章罪是错误的，本次再审应予纠正，改判被告人杨××无罪。
　　原审判决认定：被告人杨××为了达到回迁目的与季××非法伪造公司印章的行为，已构成伪造公司印章罪。被告人杨××虽辩解在不知情的情况下使用了该印章，但被告人作为公司的领导，并且用该伪造的印章目的是为了达到回迁，并且季××为该公司职工，刻该章并无他用，所以对其伪造公章不知的辩解理由不予支持。故依据《中华人民共和国刑法》第二百八十条第二款规定，判决被告人杨××犯伪造公司印章罪，判处有期徒刑一年。
　　原审判决认定被告人杨××构成伪造公司印章罪，但对我们提出单位不具备伪造公司印章罪的主体资格，杨××不构成伪造公司印章罪的无罪辩护理由，既未采纳，也未说明不予采纳理由，这显然是回避了单位不具备伪造公司印章罪主体资格的法律规定。
　　我们认为，单位不能构成伪造公司印章罪的犯罪主体，认定被告人构成伪造公司印章罪，不符合罪行法定的基本原则。
　　原审判决认定被告人杨××伪造公司印章罪成立，并判处一年有期徒刑是错误的，应通过这次再审把伪造公司印章罪改判无罪，才能充分体现以事实为根据，以法律为准绳的审判原则。
　　三、我们对人民法院提起再审的三点意见。
　　1、人民法院独立行使审判权，这是宪法原则。
　　审判长，我国《宪法》第一百二十六条规定：人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。 如果本次的再审是基于某种压力，那么这样的再审就更应该坚持人民法院独立审判的原则。这不但是对被告人负责，更是对国家负责，对人民负责，对法律负责，要维护法律的尊严。决不能在再审中出现错案。
　　2、再审应当坚持正确，纠正错误。
　　再审法院应当在原审的基础上，查明事实，正确适用法律，依法坚持对原审判决认定被告人杨××不构成贪污罪的正确判决，纠正原审判决认定被告人构成伪造公司印章罪的错误判决。
　　如果再审法院能够通过再审程序纠正自己的错误，这将充分表明法院对该案认真负责的态度，也将显现出我国法院对自身判决出现错误时有错必纠、有错必改的胸襟和水平。
　　3、再审案由应具体明确。
　　本次的再审是原审法院依据《刑事诉讼法》第二百零五条第一款的规定，通过审判监督程序启动的。再审确定的案由是破坏社会主义市场经济秩序罪，但破坏社会主义市场经济秩序罪是刑法分则第三章规定的犯罪类别，共有八节91条，涉及86个具体罪名。没有具体、明确的涉嫌罪名，被告人和他的辩护人，是无法进行具体有利的辩护的。
　　审判长、审判员，我们希望本次再审能够采纳我们关于被告人杨××不构成贪污罪和伪造公司印章罪的辩护意见，坚持原审判决中的正确认定，纠正原审判决中的错误，依法判决杨××无罪。我们不能把经营当中出现的民事暇疵用刑法来调处，也不能把民事上的不道德手段认定为犯罪。罪刑法定和无罪推定是我国刑事立法的基本原则。在打击犯罪的过程中，必须严格区分罪与非罪的界线，不枉不纵，排除各种因素的干扰，独立行使人民法院审判权，给被告一个公正的判决！通过再审实现司法公正！
　　谢谢！