案情简介：１９９９年５月２６日，潘XX因双膝内翻加重并伴有疼痛入住XX医院，同年６月２３日XX医院对潘XX进行全身麻醉，实施上述手术，术后三周潘XX伤口一期愈合。术后潘XX右腿弯曲加重，疼痛加重，无法正常行走。２００１年９月１０日北京市朝阳区医疗事故鉴定委员会对潘XX进行了医疗鉴定，认为：该病例诊断明确，有手术适应症，医院对患者手术方式及固定方式选择欠妥，左腿疗效好，右腿疗效不佳，建议对右腿关节进一步治疗。并指出因本病例尚未终结，难以作出鉴定结论。潘XX于２００２年２月２８日又在北京人民医院进行了右腿第二次矫形手术，术后潘XX右腿恢复正常。２００２年８月２７日北京市朝阳区医疗事故鉴定委员会对潘象振在XX医院进行的手术再次进行了医疗事故鉴定，鉴定结论认为“该病例诊断明确，有手术适应症，医院对患者术式及固定方式选择欠妥，右膝内翻畸形加重伴疼痛，导致病人再次手术，潘象振再次手术后患肢疗效尚好，无遗留功能障碍。本病例不属医疗事故。”２００２年９月，潘XX起诉至原审法院，要求XX医院赔礼道歉，返还第一次手术费用２０６９９．１７元、赔偿第二次手术费３８８８５．１元、护理费共计５０４０元，误工费１０４００元，营养费６０００元，精神损失费２００００元，医疗鉴定费３００元。一审法院判决：一、XX医院偿付潘XX第一次手术费二万零六百九十九元一角七分（于本判决生效后十日内给付）；二、XX医院偿付潘象振误工费一万零四百元、护理费五千零四十元（于本判决生效后十日内给付）；四、XX医院偿付潘XX精神损失抚慰金一万五千元（于本判决生效后十日内给付）；五、XX医院偿付潘XX医疗事故鉴定费四百元（于本判决生效后十日内给付）；六、驳回潘XX的其他诉讼请求。XX医院对此判决提起了上诉。
代理词
尊敬的审判长、审判员
北京市岳成律师事务所接受XX医院的委托，指派我作为本案二审上述人的代理人，结合本案事实，依据法律、法规规定，作出如下代理意见：
一 本案基本事实：
1999年5月26日被上述人由于双膝内翻加重并伴有疼痛入住上诉人医院进行治疗，被上诉人疼痛的主要原因是由于双膝内翻致使双侧胫骨平台内侧关节面硬化导致，该疾病有两种治疗方法，第一种是进行双侧全膝关节置换，经被上诉人询问安慧医院，须收取8万元费用；另外一种治疗方案是进行胫骨截骨术以矫正膝内翻畸形改变下肢负重力线，以减轻内侧关节面压力达到减轻关节疼痛，固定术采用的是带锁髓内针固定术，治疗费比膝关节置换要节省一半。由于被上诉人称置换膝关节费用过高，单位不同意，所以最终选择了第二种手术方案。上诉人于6月21日向患者及家属告知了骨折步愈合、延迟愈合、内固定失败及矫形失败等8点术后可能出现的问题，在患者家属签署了手术同意书后，6月23日对被上诉人实施手术。术中顺利，7月15日出院，出院医嘱 ：1、双下膝禁止完全负重，部分负重10-15公斤；2、全休2个月；3、功能锻炼；4、门诊定期复查。2000年10月30日上诉人实施髓内针取出术。被上诉人左腿康复，右腿畸形复发。2002年2月28日在北京市人民医院进行了右腿膝关节置换术，术后右腿康复。2002年8月27日在北京市朝阳区医疗事故鉴定委员会作出的鉴定结论是：“该病例诊断明确，有手术适应症，医院对患者手术方式计固定方式选择欠妥，右膝内翻畸形加重伴疼痛，导致病人再此手术，手术后疼痛尚好，无遗留功能障碍。本病例不属于医疗事故。”
二、一审法院仅依据鉴定结论，认定上诉人对于侵权后果负有全部责任，上诉人认为该种认定没有体现公平原则，理由如下：
首先，治疗被上诉人疾病的手术方法只有两种，上诉人也希望采用膝关节置换术，因为这样不但手术简单而且医院可以高费用，但由于被上诉人单位不愿承担如此高额的费用，被上诉人才选择了矫正术。
其次，根据被上诉人出院时的X 光片可见，双腿的矫形手术非常成功，双胫骨截骨角度良好，骨折端对位对线良好，固定可靠。如果双腿术后都没有恢复正常，只有一条腿没有康复，令一条腿恢复的很正常，怎么能认为手术方式及固定方式欠妥，因此上诉人认为鉴定结论上的表述不符合逻辑。
第三，被上诉人双腿康复程度不一样，上诉人认为是被上诉人过早下地，不用双拐保护，致使双下肢负重超过规定的10-15公斤，加上其右胫骨延迟愈合，才导致右胫骨骨折端活动，畸形复发，而且被上诉人并没有遵照医嘱进行门诊定期复查，而是进行了非定期的非门诊复查。因此上诉人认为被上诉人右腿畸形复发，被上诉人也具有过错。
综上，上诉人认为鉴定结论仅是本案的证据之一，请求贵院结合本案的具体情况对其予以酌情采纳，应充分考虑被上诉人在本案中的过错程度。
三、被上诉人治疗原发病的费用不应由上诉人承担。
一审法院认为本案不构成医疗事故，但由于上诉人有过错，因此才构成民事侵权应予以赔偿。上诉人认为在我国的赔偿学原理中，损害赔偿原则上是补偿性的，在医疗事故赔偿案件中，有损害没有残疾的，根据《民法通则》的规定，只赔偿因医疗过失增加的医疗费、误工费、就医交通费等。
而且在《医疗事故处理条例》中规定，医疗事故赔偿项目中的医疗费是“按照医疗事故对患者造成的人身损害进行治疗所发生的医疗费用计算，凭据支付，但不包括原发病医疗费用。”原发病医疗费用是指非医疗事故所致的、患者治疗本身原有疾病的医疗费用。也就是说医疗事故发生前的医疗费用为原发病医疗费用。
而作为不是医疗事故的本案，上诉人不但承担了由于其医疗过失导致的被上诉人第二次手术的所有费用，而且承担了被上诉人治疗原发病的费用，简单来讲，被上诉人通过本案，不但免费治疗了本来就有疾病的右腿（指人民医院为其右腿进行了膝关节置换），获得了一条好腿，而且还得到了双倍返还（指上诉人退还了治疗期右腿的医疗费），上诉人的这种赔偿方式，哪里是对其侵权后果承担赔偿，而是承担了消费欺诈中双倍赔偿的后果。因此，上诉人认为一审法院认定的这种赔偿方式有悖于《医疗事故处理条例》，更有悖于《民法通则》第119条。
四、被上诉人在治疗原发病期间的10400元误工费不应由上诉人承担。
上诉人认为根据被上诉人提供的，书写于2001年5月23日的证明：“我处潘XX同志在九九年因做手术请病假八个月，共扣奖金与岗贴10400元整。”可见，被上诉人发生的误工损失发生在1999年，而本案中被上诉人第二次治疗的时间是2002年。
首先，根据最高法院《关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见》第143条“误工日期应当按其实际损害程度、恢复状况并参照治疗医院出具的证明或法医鉴定等认定”的规定，被上诉人的误工日期应由其住院天数和出院后治疗医院出具证明的修养天数两部分组成。因此，上诉人应当赔偿由于其医疗过失导致被上诉人进行第二次手术发生的误工费，而不是治疗其原有疾病发生的误工费。而根据被上诉人的年龄在2002年他已经63岁，按照我国规定被上诉人应该已经退休，不应该再产生误工费；
其次，被上诉人提供的该份证据内容非常不清楚，通过该份证据很难了解到被上诉人误工费发生的具体时间，因为1999年被上诉人应当已经退休，即使没有退休，1999年被上诉人进行的是双腿手术，难道一条腿的治疗发生了医疗过失，另外一条腿动过手术后就不需要休息了。
因此，上诉人认为一审法院支持了被上诉人的所有误工费是错误的。
五、上诉人对于承担被上诉人在人民医院发生的护理费没有意见，但认为对于治疗原发病发生的护理费不应由上诉人承担
根据被上诉人提供的护理证明可见，发生的护理费是1999年7月20日至同年的11月5日期间，也就是说该笔护理费的发生是由于被上诉人刚刚被进行了双膝矫正手术，属于治疗其原发病本身而发生，即使不出现医疗过失被上诉人也同样会请护理人员。
即使退一万步讲，由于上诉人的医疗过失，应当赔偿被上诉人的误工费和护理费，但在此期间上诉人也治好了被上诉人的左腿，误工费和护理费是否也应当除个二。
综上所述，恳请贵院在本案中依据法律，公证审理。
代理人：王惠萍
2004年4月27日
后记：
北京市第二中级人民法院民事调解书
（2004）二中民终字03471号
上诉人（原审原告）潘XX，男，1939年11月30日出生，汉族，北京航空材料研究院退休干部，住本市朝阳区北沙滩7号院2号楼1304号。
委托代理人王XX（潘XX之妻），北京市农村经济研究中心图书馆馆员，住址同潘XX。
委托代理人金湘，北京市中济律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）XX医院，住所地北京市朝阳区安外北苑３号院。
法定代表人张X，院长。
委托代理人尹XX，男，XX医院医务处副处长，住该单位。
委托代理人王惠萍，北京市岳成律师事务所律师。
案由：医疗事故损害赔偿纠纷
上诉人XX医院（以下简称XX医院）因医疗事故损害赔偿纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（２００２）朝民初字第１８６７７号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
１９９９年５月２６日，潘XX因双膝内翻加重并伴有疼痛入住航空医院，同年６月２１日潘XX之妻王XX在手术同意书上签字，同意进行膝内翻矫形术胫骨绞锁髓内针内固定术。同年６月２３日XX医院对潘XX进行全身麻醉，实施上述手术，术后三周潘XX伤口一期愈合。１９９９年７月１６日潘XX出院。２０００年１０月３０日潘XX再次入住航空医院进行髓内针取针术，术后潘XX右腿弯曲加重，疼痛加重，无法正常行走。２００１年９月１０日北京市朝阳区医疗事故鉴定委员会对潘XX进行了医疗鉴定，认为：该病例诊断明确，有手术适应症，医院对患者手术方式及固定方式选择欠妥，左腿疗效好，右腿疗效不佳，建议对右腿关节进一步治疗。并指出因本病例尚未终结，难以作出鉴定结论。潘XX于２００２年２月２８日又在北京人民医院进行了右腿第二次矫形手术，术后潘XX右腿恢复正常。潘XX的第二次矫形手术费为３８８８５．１０元。２００２年８月２７日北京市朝阳区医疗事故鉴定委员会对潘XX在XX医院进行的手术再次进行了医疗事故鉴定，鉴定结论认为“该病例诊断明确，有手术适应症，医院对患者术式及固定方式选择欠妥，右膝内翻畸形加重伴疼痛，导致病人再次手术，潘XX再次手术后患肢疗效尚好，无遗留功能障碍。本病例不属医疗事故。”２００２年９月，潘XX起诉至原审法院，要求XX医院赔礼道歉，返还第一次手术费用２０６９９．１７元、赔偿第二次手术费３８８８５．１元、护理费共计５０４０元，误工费１０４００元，营养费６０００元，精神损失费２００００元，医疗鉴定费３００元。XX医院辩称，潘XX住院治疗期间，医院的医务人员已尽最大的努力，手术前交待清楚，手术中不存在诊疗过失，潘XX的症状是由于其未遵医嘱，负重过早、过重所致。故不同意其诉讼请求。原审法院经审理确认，XX医院在进行手术治疗过程中，选择了不恰当的手术方式，以致于潘XX的右腿需要进行第二次手术，对此XX医院存在过失。潘XX家属虽然在手术同意书上签字，但其作为普通患者，不具备专业医疗知识，无法对航空医院选择的手术方式进行甄别，故其不应当为手术方式的选择错误承担责任。虽然医疗鉴定委员会最终认定不属于医疗事故，但医方在诊治过程中存在着较为严重的损害后果，其诊疗行为构成了行为人主观上的过失，应对潘XX相关的损害承担赔偿责任。潘XX第一次手术费２０６９９．１７元、第二次手术费用３８８８５．１０元，系因前次手术治疗瑕疵所致，对该笔费用XX医院应当承担赔偿责任。关于潘XX诉称的误工损失１０４００元、护理费５０４０元，XX医院也应当承担赔偿责任。营养费及精神损失费的要求，由于XX医院的责任，使潘XX在第一次手术后至今，长时间受伤痛困扰，造成身体和精神上的伤害。具体赔偿数额由本院酌定。关于第一次起诉的诉讼费损失１３４８元，是另一个案件审理时发生的费用，其中有多种原因，本院不予支持。原审法院判决：一、XX医院偿付潘象振第一次手术费二万零六百九十九元一角七分（于本判决生效后十日内给付）；二、XX医院偿付潘XX误工费一万零四百元、护理费五千零四十元（于本判决生效后十日内给付）；四、XX医院偿付潘XX精神损失抚慰金一万五千元（于本判决生效后十日内给付）；五、XX医院偿付潘XX医疗事故鉴定费四百元（于本判决生效后十日内给付）；六、驳回XX的其他诉讼请求。
在本院审理过程中，经本院主持调解，双方当事人自愿达成协议，内容如下：
自本调解生效后十五日内，XX医院赔偿潘象振医疗费、误工费、护理费、精神损失费共计五万九千七百元。
鉴定费300元，由XX医院负担（自本调解生效后15日内交纳）。
一审案件受理费3552元，由潘XX负担1000元（已交纳），由XX医院负担2552元（自本调解生效后7日内交纳）；
二审案件受理费3552元，由潘XX负担1000元（自本调解生效后7日内交纳），由XX医院负担2552元（已交纳）。
上述协议符合有关法律规定，本院予以确认。
本调解书经双方当事人签收后，即具有法律效力。
审 判 长 付玛莉
代理审判员 郭文彤
代理审判员 佘 卫
