代理律师：黑龙江分所 武浩 柴磊
一、案情摘要
汪某系汪某某之父，1994年汪某某因与他人发生冲突，在聚众斗殴中死亡，汪某于2000年在刑事程序中提出了附带民事赔偿，但因程序遗漏问题，对于汪某某的死亡赔偿问题，一直没有通过诉讼途径得到解决。2021年7月，汪某选择通过民事程序提起民事诉讼选择解决，一审法院认为刑事案件中未对附带民事诉讼部分予以审理，直接影响被告人的量刑，对该案应通过刑事案件申请再审予以解决，而不宜另行提起诉讼解决，驳回诉讼。对此驳回裁定，汪某不服该裁定，上诉于上一级人民法院。
汪某委托岳成所为其代理本案，岳成所黑龙江分所指派武浩、柴磊律师作为其诉讼代理人参加本案诉讼。
二、判决结果
撤销一审法院作出的民事裁定书，指令一审法院重新进行审理。
三、案件总结
本案面临的问题是，刑事诉讼法允许对于民事赔偿可以提出附带民事诉讼，也可以另行提出民事诉讼，但对于附带民事诉讼已经提出，却未予以审理能否直接提出民事诉讼还是需刑事再审是本案所要面对的问题。因法律存在相应的滞后性，无法规定的面面俱到，现行法律及司法解释对此都没有明确规定，仅有最高人民法院法官对此问题的论述，认为这种情况属于程序违法，但不影响另行提出民事诉讼，非需要刑事再审的情形。二审法院以附带民事诉讼未进入刑事程序，现刑事程序已经终结，有权另行民事诉讼为由，撤销掉一审法院的不当裁定，赋予了汪某的程序权利。
依据《最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释》第89条规定：“附带民事诉讼应当在刑事案件立案以后第一审判决宣告以前提起。有权提起附带民事诉讼的人在第一审判决宣告以前没有提起的，不得再提起附带民事诉讼。但可以在刑事判决生效后另行提起民事诉讼。”及根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百六十三条“人民法院审理附带民事诉讼案件，除刑法、刑事诉讼法以及刑事司法解释已有规定的以外，适用民事法律的有关规定”，因刑事附带民事诉讼属于特殊的民事审理程序，当事人在刑事审判过程中，也有权撤回对刑事附带民事提起的诉讼，系当事人的法定权利，并非提出了刑事附带民事诉讼就一定要并入刑事部分审理程序，并且自本起案件发生至今，刑法、刑事诉讼法及刑事司法解释都没有规定当事人提出的刑事附带民事诉讼未被审理的情况下，因影响被告人的定罪量刑，需提出刑事部分再审予以解决的规定，故一审法院在无法律依据适用的前提下，驳回当事人的起诉属于法律适用错误。
