正当防卫相关问题
案例一：患者与诊所医生发生纠纷，医生在被打过程中反击导致患者骨折。一审法院审理后查明，患者叶某未带钱去村诊所找医生王某结算以往看病费用，两人发生争吵、厮打，叶某被他人劝离诊所十余分钟后，又突然返回诊所小跑冲向王某抬起右脚跺王某，王某侧身躲避用手抓住叶某右脚将其掀倒，致叶某摔倒在附近的电动车上造成左腿腓骨骨折，轻伤二级。王某家属拨打120将叶某送医并支付其全部住院费用。
一审判决医生王某有期徒刑一年，赔偿患者叶某1.3万余元。医生不服判决提出上诉。2019年5月10日，河南省驻马店市中级人民法院二审公开宣判该案，撤销一审判决，判处医生无罪且不承担民事责任。
案例二：6月1日，湖南省永州市17岁女生小李在商场被52岁男子雷某某肘袭胸部。随后小李报警，并和同行男友胡某将雷某某带到商场监控室。因雷某某逃跑，为将其控制，胡某用脚踹了他。雷某某因被踹伤住院，构成轻伤一级，手臂和腿粉碎性骨折，向胡某索赔20万元。
8月21日，永州警方向胡某出具《拘留通知书》，于当日将涉嫌故意伤害罪的胡某刑事拘留。警方称，胡某的行为不属于见义勇为。目前，永州市公安局已经责令冷水滩分局撤销该案，立即解除对男生小胡的刑事拘留，并由公安局重新调查。而对于该案的另一位当事人雷某某猥亵他人的违法行为，冷水滩公安分局对其行政拘留15天。
01
我国《刑法》规定的正当防卫制度，在2019年、2020年可谓风光一时，多个社会热点案例均指向了该制度。那么，什么是正当防卫，如何适用，实践中存在哪些适用障碍呢？
结合上述案例一，二审法院审理判处医生王某无罪，其撤销原判的理由系患者叶某在争执厮打被他人劝离诊所后，再次从诊所院外小跑冲向医生王某，并用突袭踢跺王某的行为，属不法侵害。医生王某为使本人人身免受正在进行的不法侵害而采取的制止不法侵害的行为，没有侵害叶某的故意，具备法律规定的正当防卫的条件，虽致他人轻伤，但防卫手段、行为没有明显超过必要限度，亦未造成重大伤害，属正当防卫，无罪且不承担民事赔偿责任。
由此，我国《刑法》在犯罪与刑事责任一节中明确规定，为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。
第一，主观上系为了避免刑法所保护的法益受到不法侵害；
第三，所采取的防卫行为没有超过必要限度，即以制止不法侵害为限；
另外，在适用正当防卫时还需要注意防卫过当与无限防卫权的问题，即正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚；对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。
实践中，一直以来适用正当防卫都是比较尴尬的问题。其尴尬的原因不是法律规定的不甚明确，而是在适用该条法律的时候，法律工作者过于谨小慎微。
同属大陆法系的德国规定，正当防卫不违法。具体规定了为使自己或他人免受正在发生的不法侵害，而实施的必要防卫行为，是正当防卫。日本的规定是为防卫自己或他人之权利，对于急迫的不正当侵害而采取的出于不得已的行为，不处罚。超过防卫限度的行为，根据情节，可以减免或免除其刑罚。
以上规定，实际上与我国的规定并无明显的区别之处，关键的问题在于如何适用。
第一，对于双方均有伤害行为的，往往以互殴对双方进行行政或刑事处罚，没有充分认识到案发的起因，防卫或阻止不法侵害的过程中使用的防卫行为也同时具备的伤害属性。导致二者混乱不清。
第二，针对不法行为的防卫行为往往不是一招制敌的情况下，存在着持续时间较长的伤害行为与防卫行为，容易认定为互殴。
第三，尤其针对无限防卫权的使用，在造成加害人死亡的结果时，不追究防卫人的责任，需要考验执法者、司法者的勇气。同时，一旦产生不良的示范效应，反而引起利用正当防卫制度实施故意犯罪的风险。
第四，实践中，暴力犯罪一般认为具有社会危害性，在执法时以限制人身自由的强制措施为主，一旦程序开展，正当防卫者被长时间羁押，也会因程序问题造成难以认定成立正当防卫而无罪释放。这也是程序绑架实体的问题。
第五，长期以来的法制宣传缺失。有困难找民警已深入民心，这培养了公民的遵警、畏警意识，但有困难，无法找民警时的自力防卫没有正确的宣传教育，这使得公民不知、不敢防卫，对于其实施的防卫行为没有明确的适法预期，以致造成更大的伤亡事件。
第六，我国不是尚武民族，儒家思想根深蒂固，以暴制暴的解决问题的思路似乎不是主流选项。同时也不符合执法机关的管理要求。
基于此，2020年8月28日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部印发了《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》的通知，该《指导意见》共22条，对正当防卫制度的认定进行了细化，更具实操性。例如：对于不法侵害已经形成现实、紧迫危险的，应当认定为不法侵害已经开始；对于不法侵害虽然暂时中断或者被暂时制止，但不法侵害人仍有继续实施侵害的现实可能性的，应当认定为不法侵害仍在进行；在财产犯罪中，不法侵害人虽已取得财物，但通过追赶、阻击等措施能够追回财物的，可以视为不法侵害仍在进行；对于不法侵害人确已失去侵害能力或者确已放弃侵害的，应当认定为不法侵害已经结束等。
通过案例二，我们再来看看什么是扭送？依照我国《刑诉法》第八十四条规定：对于有下列情形的人，任何公民都可以立即扭送公安机关、人民检察院或者人民法院处理：（一）正在实行犯罪或者在犯罪后即时被发觉的；（二）通缉在案的；（三）越狱逃跑的；（四）正在被追捕的。具体而言：
第一，根据该条规定，扭送的主体是任何公民，接收单位是司法机关，对象是上述四种类型的人员。而扭送中的扭字本身含有揪住、控制住的含义，也就是说，在被送之前，肯定存在扭的过程或行为。而这个扭的行为符合了上述正当防卫的核心要素的，则可以认定存在正当防卫。
第二，若扭的行为已经不符合正当防卫的条件的情况下，则为了送交司法机关的目的针对嫌疑人采取的防止其逃跑的控制行为，可认为其为扭送。实践中，对于抓捕或控制嫌疑人的过程中所采取必要手段，因欠缺违法性，具有违法阻却事由而不宜认定为犯罪。
综上，通过媒体推广法律规定，与我国公民的认知、理解能力相适应的宣传工作相结合，通过现行法律、法规、司法解释等规定正确引导公民在遇到正在进行的不法侵害时，采取适当的防卫行为，不仅不会造成普法、适法的混乱，反而可以更好地打击违法犯罪行为。使正当防卫制度成为活的法律。
