最近网传微信表情包中的捂脸
表情被浙江义乌一位经营者在第25类部分服装商品上申请商标注册，而且已初步审定公告。在此，笔者结合媒体公开的信息及相关法律规定，就相关法律问题分析如下:
观点一：初步审定公告没毛病，这个锅商标局不能背
根据我国《商标法》规定，商标注册申请是否应准予初步审定公告应审查是否符合商标注册的绝对条件、相对条件。
所谓商标注册的绝对条件是指申请注册商标的标志应符合法律规定，否则无论任何人申请商标注册均不予核准。例如，《商标法》第十条第一款第一项规定的同中华人民共和国的国家名称、国旗、国徽、国歌、军旗、军徽、军歌、勋章等相同或者近似的，以及同中央国家机关的名称、标志、所在地特定地点的名称或者标志性建筑物的名称、图形相同的标志不得作为商标使用。绝对条件是商标局应依职权审查的事项，只需考虑申请注册的商标标志能否作为商标使用或注册，不考虑商标使用或注册是否对他人权益产生影响。
而商标使用或注册是否对他人权益产生影响，涉及的是商标注册的相对条件问题，即商标的注册不得损害他人在先权益。但商标注册的相对条件，原则上采取依请求审查的原则，除了同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的情形，商标局一般不得依职权审查。
因此，只要捂脸表情符合商标注册的绝对条件，不论商标局审查员是否使用过该表情均应初步审定公告，至于在先权益人权利保护问题，可通过商标异议程序予以解决。
观点二：捂脸表情可能因不符合商标注册的相对条件而不予核准注册
据新闻媒体报道，该捂脸表情商标申请者目前经营一家服装贸易公司，自主设计和生产各种服装，之所以会将捂脸表情注册成商标，是因为自己公司设计的不少服装上都会印上这个表情，且已经用了一两年了，觉得应该保护起来，就申请了商标。当记者追问捂脸表情是否来自微信表情时，其表示我用的时候这个表情（捂脸）还不太火。
《商标法》第三十二条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。
而前述在先权利包括在先著作权，因该经营者使用捂脸表情以及申请商标注册均在微信表情包捂脸表情创作发表之后，在微信表情包捂脸表情构成《著作权法》意义上的作品的前提下，捂脸表情商标申请会因不符合商标注册的相对条件而不予核准注册。那么微信表情包捂脸表情构成作品吗？
《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条规定，著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。因此，独创性是构成著作权法意义上作品的必要条件，独创性要求作品体现一定程度的创作高度。
据悉，捂脸表情共经历五次改版，第一版是最开始的草稿，设计师按照捂脸概念涂鸦出来的，手的形状也比较简单粗糙。后面的几个版本则是结合ios10和emoji表情调试细节，比如：下嘴唇增加了阴影的细节，露出半个笑着的眼睛（眼角）表明确实在笑，嘴角的弧度怎样更到位、手应占据脸上的比重是多少等等。因此，笔者认为捂脸表情具有独创性，构成著作权法意义上的作品。
观点三：敲黑板，划重点，即便捂脸表情注册成商标，小伙伴们也可以继续愉快的聊天
《商标法》第五十六条规定，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。因此即便其最终被注册成商标，其商标专用权也应以其核定使用的商品范围为限，他人在此范围之外将捂脸表情作为商标使用不会侵犯其商标专用权（但该商标构成驰名商标时除外）。
从法律上讲，注册商标的功能在于区别不同商品或服务的提供者，即其向社会公众传递的是商品或服务的来源，而小伙伴们用捂脸表情聊天不涉及商标或服务来源问题，不涉及商标使用或商标侵权问题，所以即便捂脸表情注册成商标，小伙伴们也可以继续愉快的聊天，除非小伙伴在捂脸表情注册的商品范围将其作为商标使用。
文/北京岳成律师事务所
郑伟律师
