彭越林
不久前，我承办了一件房地产公司涉嫌合同诈骗罪的案件。在审查起诉阶段，检察机关、律师与刑法专家意见很不统一。现将我的法律思考呈现给法律界同仁。
案件的基本事实
Y公司于1993年开始运作在S市L区投资开发“H大厦”。1999年，Y公司法人代表F组织其亲属、朋友、战友等以个人购买“H大厦”公寓的名义分别S市中行、招商银行、商业银行等金融机构办理个人住宅银行按揭贷款后，Y公司又以这些已经办理按揭并在S市国土资源局登记的商品房（五证俱全）与小业主签订了《商品房买卖合同》（下称《合同》），将商品房售出。
由于Y公司系家族企业，经营管理混乱，又受到市场不景气的影响，一段时间Y公司未能及时偿还银行按揭贷款，故不能如期办理部分一次性付款的小业主的房屋所有权证，遂被指控涉嫌合同诈骗罪。
争论问题焦点
本案中Y公司的行为是一般民事欺诈，还是涉嫌合同诈骗罪？
笔者就此争论的问题听取了国内资深法律学者的意见，经过多方论证和多角度分析，笔者认为应当围绕以下三个核心问题进行法律思考。
问题一：本案中将已经抵押的房屋售于第三人属于什么性质的行为？
问题二：Y公司得到小业主的购房款而没有为其办理所有权证，属于什么性质的行为？
问题三：按照最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（下称《解释》）及上海市高级人民法院《关于民事案件审理的几点具体意见》（下简称《上海市高院意见》）判定此案，是否与《中华人民共和国刑法》（下称《刑法》）相抵触？
关于问题一的法律思考
《解释》第9条（欺诈行为与惩罚性赔偿）规定：“出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：……（二）故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实……”
本案中Y公司的行为完全符合上述《解释》第（二）项之内容，据此应属于民事欺诈。并且，《上海市高院意见》规定，对房地产开发经营企业将所开发的房地产抵押后未告知买受人出售的行为，认为根据《中华人民共和国合同法》第54条第2款规定，应属欺诈行为。
本案的实际情况与上引两款规定的情况完全符合，因此，Y公司隐瞒所售房屋已经抵押的行为属于民事欺诈行为。
关于问题二的法律思考
我们都清楚，从实际情况来说，任何一个有实际操作能力的房地产公司都不可能等5或10年为业主办完产权之后再收取购房款。因此，Y公司当初收取购房款完全是合法合理的。Y公司现在未能办理所有权证书，不等于将来也办不下来，Y公司是一个注册资金几千万的大型房地产公司，是完全有能力为小企业办理产权的。从理论上讲，这个问题的核心与上一个问题是重合的。
《解释》和《上海市高院意见》中所称的“对房地产开发经营企业将所开发的房地产抵押后未告知买受人进行出售的行为”即：不能如期办理产权的行为，属于民事欺诈行为。
关于问题三的法律思考
Y公司的出卖抵押房屋给小业主的行为不具备合同欺诈罪的构成要件。不符合《刑法》第224条规定的合同诈骗罪客观存在的5种犯罪行为形式：
首先，Y公司是注册几千万人民币的大型房地产公司，具有最终办理房屋所有权证的实际履行能力。
其次，Y公司为“H大厦”的建成和投入使用，投入了大量的物力、人力和财力，交付了符合《合同》约定的商品房，小业主在此已稳定居住了四五年之久，取得了极大实际利益，这与合同诈骗的行为特征是不相符的。
再次，按房屋所有权证在S市房地产市场商品房价格比例中的比例计算，没有房屋所有权证的房屋可以减少总价值2/7到1/7，因此，Y公司实际履行了5/7到6/7的绝大部分《合同》义务。如果将这种履行绝大部分《合同》义务后却因资金周转不利而不能及时完全履行《合同》的情况认定为合同诈骗的话，那么各行各业中极为普遍存在的这种意料之外的事件是否都具有合同诈骗的性质呢？笔者认为，合同履行的程度同样是此案应当着重考虑的问题。这也应该是《解释》和《上海市高院意见》考虑到的重点细节之一。
（四）不符合第4条中“收受对方当事人给付的货物、货款，预付款或者担保财产后逃匿的”行为形式；
Y公司不仅向小业主提供了完全符合《合同》约定的商品房，还在继续着“H大厦”的管理工作，其完全履行合同是有诚意的，也应该是有能力的。
（五）不符合第5条中“以其他方法骗取对方当事人财物的”行为形式。
买方付款是房地产市场合法运行的规则。小业主购买Y公司的商品房，就应当支付与Y公司商品房等值的价款。本案中小业主花钱买到了约定的商品房，且已经稳定居住于此四五年，实际上是完全拥有所居住房屋所有权的，小业主最终合同目的是获得能实际居住之具有物理特性的房屋，而绝非仅仅一张所有权证书（其只是一种权属证明），可以说小业主已经实现了根本目的。
依据相关法律及刑法法理，所谓诈骗的核心内容是：行为人取得了非应归其所有的财物，而本案Y公司取得的小业主的购房款属于应当归Y公司所有的合法投资所得，即小业主本应支付这笔钱。
至于购房款中涉及到房屋所有权证的金额，在购房款中仅占极小部分，而且目前，小业主实体权利并未受到损害。
办理假按揭的F之亲友、战友不可能向小业主主张权利，银行亦未向小业主主张权利。小业主的实际居住利益目前并未受到损害，且Y公司仍有办理房屋所有权证的能力。
可见，办理房屋所有权证这一行为是处于“未完成时”的，目前尚未违反购房合同约定。而《刑法》关于合同诈骗所处罚的是一种已经发生实际损害的行为，不是去触发一种尚未造成实际损害的行为。
因此，笔者认为，《解释》、《上海市高院意见》并未同《刑法》相抵触，Y公司的行为明显不能构成合同诈骗罪。
（原载于《吉林律师》2005年第一期）
